I paesi, come l’Italia, che sono caratterizzati da un ordinamento giuridico che privilegia l’astrazione, in luogo della specialità, non possono che sostenersi, giuridicamente parlando, sulla certezza del diritto, nonché sull’onere probatorio.
Si è frequentemente discusso del beneficio di escussione, nel caso in cui la garanzia fideiussoria abbia le vesti di un contratto autonomo, cosa ammessa nel nostro ordinamento, sulla base del principio dell’autonomia negoziale. Quanti si sono trovati a ripensare all’impegno assunto (ad es. impegno all’acquisto di un immobile) perché sono sopravvenute altre esigenze straordinarie e non si vuole impegnare la somma per ciò che si era previsto? Molti di essi si sono letteralmente trovati “con le mani legate”, dato che la banca affermava di non poter rifiutare l’escussione fideiussoria.
Cerchiamo di capire cosa può tutelarci e quali sono le principali cautele che dobbiamo porre.
Meglio un contratto di garanzia autonomo?
Attenzione a chi ha il coltello dalla parte del manico, in questo caso. Nei limiti della liceità fissata dall’ordinamento, siamo liberi, in posizione di parità contrattuale, di fissare le condizioni per l’escussione, nonché gli eventi straordinari che possono non ritenerla valida (rifiuto del pagamento giustificato, in via contrattuale ed eventuale).
Vi consigliamo, a tal proposito, di affidarvi a professionisti competenti nel mondo del “foro”, affinché possano guidarvi e consigliarvi, ancor prima di mettere una firmetta, sulle giuste strategie. Prevenire è meglio che curare.
In certi casi, quando ormai il consenso è stato dato, non abbiamo null’altro che da dimostrare che le pretese del beneficiario sono “fraudolente”, attraverso prove certe ed obiettive. Se, infatti, le condizioni previste dal contratto autonomo di garanzia sono state rispettate per “filo” e per “segno”, sarà pressoché inutile appellarsi alla “buona fede”, dato che mancheranno i presupposti oggettivi per avviare una qualsiasi misura cautelare che possa per lo meno bloccare l’escussione della fideiussione.
Diamo uno sguardo agli ordinamenti giuridici d’oltralpe
L’Inghilterra è la patria del Common Law dove vi sono dei principi comuni-radice ed i fatti speciali che fanno legge a sé. Noi ce ne siamo fatti una certa idea quando abbiamo preso certi modelli anglosassoni nel mondo del credito che lì funzionano a meraviglia, mentre qui fanno fatica a decollare, per come devono essere disciplinati i rapporti tra le parti (ad es. contratto di affitto con riscatto).
Ogni paese applica dei criteri difformi l’uno dall’altro ma l’essenziale è che non passi mai in secondo piano l’autonomia negoziale fra le parti. Certamente, anche qui l’onere della prova e la certezza del diritto formale pongono radice, ma in misura secondaria rispetto al contratto “speciale”.
La Francia è l’estremo opposto della cultura britannica, per quanto riguarda il diritto. Infatti, si è fatto uno sforzo immane per accettare la specialità del contratto (dal particolare al generale) e lo si è dovuto fare soltanto per adeguarsi agli usi internazionali.
Se, poi, vogliamo prendere in considerazione, nelle tortuose strade “ermeneutiche” del diritto, dove sia nato il contratto autonomo, e quindi speciale, di garanzia, la “bacchetta magica” spetta alla dottrina del foro tedesco, seppure con sottili differenze rispetto all’ordinamento giuridico italiano. Insomma, l’ordinamento giuridico italiano è quello che più cerca la coerenza interna dell’intera ossatura formale mentre la Germania, pur non essendo paragonabile ai paesi della “Common Law”, adotta una sorta di “social mix”, rendendo “attuale” il diritto, man mano che si hanno nuove esigenze e “temperando” i principi tra causa oggettiva e soggettiva.
Insomma, quello che ci resta, prima di mettere una firma è sempre leggere puntigliosamente ciò che firmiamo e farsi dare una mano dagli esperti.
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